‘Ontslagrecht is weer spannend’

24-12-2018

Heeft een langdurig zieke werknemer het recht om ontslagen te worden? Hoe waterdicht zijn de regels van het cocktailontslag? En welke cadeautjes heeft de Hoge Raad de afgelopen maanden weggegeven? Daarover sprak professor Barend Barentsen tijdens zijn actualiteitencollege op 10 december bij het CAOP. Het civiele ontslagrecht verandert ingrijpend en de hoogleraar op de Albeda Leerstoel behandelde enkele ‘highlights’ uit het Wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans (Wab).

Ik wil ontslagen worden, want dan krijg ik een vergoeding. Voordat Barentsen ingaat op het wetsvoorstel, kaart hij deze wens aan, die vooral langdurig zieke werknemers de laatste jaren hebben geuit. Zij mogen na twee jaar ontslagen worden als ze niet herplaatsbaar zijn en de werkgever voldoende re-integratiemogelijkheden heeft geboden. Sommige werkgevers kozen echter voor een slapend dienstverband om geen transitievergoeding te hoeven betalen. De rechter stelde hen in het gelijk. Het kabinet heeft vervolgens werkgevers gestimuleerd toch sneller voor ontslag te kiezen, door ervoor te zorgen dat zij de te betalen transitievergoeding kunnen declareren bij UWV. De Raad van State heeft het voorstel hiertoe gekraakt, weet Barentsen, maar al drie weken na de rechtszaak werd het wet. ‘Het stond op 20 juli 2018 in het Staatsblad. De wet geldt met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 en wordt met het Wab nog uitgebreid voor kleine werkgevers die hun bedrijf opheffen wegens ziekte of pensionering.’

Kloof

Vast minder vast en flex minder flex. Dat was kortweg het doel van de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) in 2015. Omdat de praktijk anders uitwees, is als oplossing het Wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans ingediend, dat in 2020 van kracht moet worden. Daarin is een tweede aanpassing rond de transitievergoeding de verlaging ervan bij langdurige dienstverbanden. Nu bouwen werknemers met meer dan tien dienstjaren nog een half maandsalaris per jaar op, maar dat wordt een derde, evenveel als werknemers die korter dan tien jaar in dienst zijn. Dit overbrugt de kloof tussen kortere en langere dienstverbanden, zegt Barentsen. Ook komt een werknemer straks niet meer pas na twee jaar voor een vergoeding in aanmerking, maar al direct vanaf dag één. ‘En de ruimte om bij cao van de wet afwijkende vergoedingen af te spreken, wordt vanaf 2020 groter. Wel moet je dan expliciet in de cao zetten dat ze in plaats komen van wat in de wet staat.’

Cocktailontslag

Een van de belangrijkste onderdelen van de Wab noemt Barentsen de cumulatiegrond, oftewel het cocktailontslag. In de Wwz kan iemand alleen ontslagen worden als de werkgever volledig voldoet aan de eisen en dat ook kan aantonen. Met de introductie van de cumulatiegrond kan de werkgever straks gedeeltelijk voldoen aan een aantal ontslaggronden samen. ‘Een scheutje disfunctioneren met een dosis arbeidsconflict en wat verwijtbaar gedrag: op zichzelf niet genoeg voor ontslag, maar bij elkaar opgeteld wel.’ Als compensatie kan de kantonrechter de werknemer een maximaal 50 procent hogere transitievergoeding toekennen. De hoogleraar vraagt zich wel af hoe ruim hij die cumulatiegrond moet opvatten. ‘Waar de drempel ligt, is de vraag. Net als hoe ruimhartig de rechter dit gaat uitleggen.’ Arbeidsjuristen, onder wie Barentsen, hebben om uitleg gevraagd, maar die heeft de politiek nog niet gegeven.

Uitproberen

Voor tijdelijke contracten herstelt het Wab de ketenregeling van voor de invoering van de Wwz. Werkgevers mogen iemand weer maximaal drie keer achtereen een contract van maximaal drie jaar aanbieden, in plaats van contracten van maximaal twee jaar. Waarbij de reeks doortelt als er minder dan zes maanden tussen twee contracten zit, of minder dan drie maanden als dit in de cao staat. Nieuw is de mogelijkheid om bij vaste contracten voor onbepaalde tijd een proeftijd tot vijf maanden af te spreken. Barentsen: ‘Als werkgevers iemand eerst kunnen uitproberen, durven ze eerder een vast contract aan te bieden, is het idee.’

Geronimo Stilton

In het tweede deel van het college belicht Barentsen actuele ontwikkelingen in het ontslagrecht, gekoppeld aan besluiten van de Hoge Raad. Zoals de problemen van een werkgever om het disfunctioneren van een medewerker aan te tonen. De Hoge Raad oordeelde dat de werkgever hiervoor geen bewijslast, maar argumenteerlast heeft: hij moet het disfunctioneren aannemelijk maken. De daaraan ten grondsla gelegde feiten (dat de werknemer zijn targets niet haalde of 10x te laat kwam) moet hij wel bewijzen. Of de casus van een drukkerijmedewerker die op staande voet ontslagen werd voor het stelen van drie kinderboekjes over Geronimo Stilton. Het procederen over de vraag of dat ontslag terecht is, duurde twintig maanden. De Hoge Raad achtte het ontslag terecht, maar belangrijker was  dat hij vond dat die werknemer niet twintig maanden lang recht had op loondoorbetaling. In weer een andere zaak besloot de kantonrechter dat een zieke werknemer ontslaan bij sluiting van een bedrijfsvestiging is toegestaan, ook al telt de bv nog andere zelfstandige vestigingen.

Klussen

Een van de ‘cadeautjes’ van de Hoge Raad speelt in het bijzonder onderwijs, met zijn aktes van aanstelling, ontslag en benoeming. Een leraar raakte arbeidsongeschikt voor fulltime werk en werd herplaatst in een parttime (55 procent) en lager betaalde functie. Hiervoor moest hij een akte van ontslag tekenen, gevolgd door een akte van benoeming. Het gerechtshof zag dit als een wijzigingsovereenkomst, maar de Hoge Raad als een ontslag met recht op een parttime transitievergoeding. Die bedroeg voor deze ex-leraar 70.000 euro. ‘Dit is niet volgens de wet, maar de Hoge Raad denkt daar dus anders over’, zegt Barentsen. Om even later te concluderen: ‘Het ontslagrecht is spannend geworden. Niet zozeer door het Wab, want dat is eerder gerommel in de marge, maar dankzij de Hoge Raad, die flink aan het klussen is geweest.’

 Actualiteiten ontslagrecht (prof. mr. B. Barentsen, 10 december 2018) (127 KB)

Bekijk de video Actualiteitencollege ontslagrecht onder leiding van prof. Barend Barentsen